近日，智能手机生产商魅族公司的负责人黄章（J.Wong）在魅族论坛称曾被某天使投资人以投资为名从其处获得了大量手机生产的经验和商业秘密，包括整体理念、开发流程、供应商选择，生产和销售，公司状况和计划、核心人员介绍和财务报表等，自己中了圈套。

虽然黄章没有指名道姓，但业内人士都知道他说的很可能就是雷军。2010年市场传言雷军拟投资魅族，后未果，雷军本人还曾在微博谈及此事。但近日雷军旗下的小米科技发布了小米手机，雷军本人也四方奔走不遗余力的推广该手机，黄章的上述发言让业界对雷军和小米手机产生了商业道德和法律上疑惑。本文写就前，雷军在微博上称：“小米手机还未正式发售，各种明枪暗箭扑面而来，让子弹先飞一会吧。8月29日，工程纪念版，小米不跳票。”不知道是不是对黄章发言的回复

雷军和黄章都是笔者欣赏的企业家，雷军投资企业出品的米聊、MIUI、YY、UCWEB软件、多玩网站，黄章旗下魅族的M8、M9手机都是同类产品中的佼佼者，但随着小米手机的推出，双方在智能手机硬件市场必有一战。笔者预判，如果黄章说的确实是雷军，双方很可能会对簿公堂。可能有朋友会问，如果投资人确实有意投资企业，只不过因商务条件没谈妥而失败，此时其取得被投资企业的商业秘密资料是正当途径获得的，如将其用于自己企业的经营或者告知第三方，也会存在违法问题乃至需要打官司解决吗？笔者认为，问题不但有，而且还不小。

首先，如果是规范的企业间入股或者收购运作，其流程第一步就是签订保密协议，保密协议里一定有这样的规定：双方因投资意向关系获得的对方未公开资料仅限于指定用途，未经对方许可不得用于其他目的或者向第三方泄露。如果双方最终未进行合作的，应当相互返还资料并销毁一方留存的对方资料。如果一方最终被发现违反了上述条款，则构成违约，同时也侵犯了另一方的商业秘密。

其次，即便双方未签保密协议，投资人把因为投资意向取得的资料泄露给第三方或者自己使用的，仍然是违法的，因为这种行为破坏了投资方和被投资方的信赖关系，有违诚信原则。如果关系一般，企业经营者肯定不会向他人泄露公司商业秘密，只有当投资方表现出有意投资企业，并且双方进入实质性的磋商阶段时，被投资方才会对投资方产生将来可能合作的信任感，并基于这种信任感向投资方提供企业有关的技术秘密和经验秘密。应该说，这种信任是商业社会交易的基石，恶意利用这种信任，比如假借投资之名行窃取商业秘密之实，或者利用商谈的机会拖延时间，使对方丧失与第三方的交易机会等，实际都是在破坏最基础的商业规则的不诚信行为，法律对此有专门的规定，称为缔约过失责任。

我国《合同法》第四十二条的规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。如果黄章没有和投资人签过保密协议，其很可能会利用上述条款起诉追究对方的缔约过失责任。即便双方签过保密协议，本案也可以适用缔约过失条款起诉，保密协议将成为证明存在缔约过失的有力证据。

从法律上说，本案无论从商业秘密或者缔约过失进行诉讼，有以下难点：首先，使用商业秘密的举证。投资人只是获取了黄章提供的商业秘密，但如果要构成缔约过失或者商业秘密侵权，关键在证明其使用了该秘密，这个举证是有难度的。其次，损失举证。如果只能证明投资人有过错，套取了商业秘密，但未证明自己有损失，则也打不赢诉讼。从这个角度，即便黄章要起诉维权，也不是现在，而会在小米上市后一段时间，此时才有机会证明一方获得了利益或另一方遭受了损失。第三，证明投资人的行为与被投资人的损失存在关联，必须要证明投资人的缔约过失或者商业秘密侵权行为与被投资人的损失存在内在的联系，否则，也不能胜诉。

最后，中国正在经历“从身份走向契约”的法治现代化进程，本案提醒我们，人情社会的身份再大——投资人是领导介绍，且在业界非常知名——都抵不上商业利益诱惑来的更大，因此，企业经营中应多依靠合同而不是人情或义气来处理与合作伙伴的关系，关键时刻，还是签字画押的契约来得可靠。