导言

拙文《老总，劳动合同法有那么可怕吗？》对《劳动合同法》以长期合同来解决我国劳资关系中在合同期限设定时表现出来的囚徒困境问题这种导向做了一个合理性解释。之后，从影响用工成本的整体的角度来分析我国用工成本法定底线，在《期待社会保险法为劳动合同法实施到位留下空间》一文中对我国劳动用工成本进行探讨，并基于此立法启示。如果说以立法形式倡导长期合同及稳定雇佣，缩短了不少用人单位对长期用工需求岗位的合同期限长短设定的正确认识所需要的“学习过程”，有助于减小及他们可能的“学费”以及整个社会可能付出的代价，用工成本整体分析有助于从各部立法的合理配合，让法律实施到位，减小社会为此的“摩擦”损失；那么，对于灵活性用工这个根源于经济运动规律的需求的正确认识与探讨，并在此基础上做出合适的有关“三性”的立法解释，也是减小整个社会为此付出代价的另一份努力。

一、“三性”由来及其解释

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性、辅助性、替代性即通常所说的“三性”。近半年来，笔者至少见到了5个版本的解释，对其可能的解释：

临时性，不超过6个月或者1年

辅助性，与主营业务关联不紧密岗位

替代性，正式雇员无法出勤，可由派遣员工替代的岗位

此种解释，让劳务派遣业众多机构惶恐不已，激起了不少反对之声，非派遣机构的不少用工单位，对此表示出他们的疑虑。而立法部门也几度推迟包括“三性”的解释的《劳动合同法》细则。关于“三性”的认识，以及其在《劳动合同法》中的作用，变得越来越突出。

二、“三性”对劳务派遣业的要求及其可能的危害

1.“三性”对劳务派遣业的要求

“临时性、辅助性、替代性”解释要求派遣机构重新进行市场细分，寻找这样特征的可派遣岗位的集合：

不同岗位所需要从业人员的技能具有相似性，这要求派遣机构提供合适的人选；

不同行业、不同企业的用工岗位对人员需求的时间在一年或者半年内具有互补性，这要求派遣机构在合适的时间提供人选；

在一定地域内进行转换的经济性、可操作性，这要求派遣机构能够合适的地点寻找到合适的经济服务半径，并能够提供整合众多资源的合适的操作方式。

这此要求，在我国劳务派遣业尚处于导入期时，难免标准过高。如果以这种高标准来要求，势必产生一系列危害。

2.“三性”解释可能的危害

2.1“三性“解释可能灭亡我国目前人才派遣业，灭亡我国民族派遣业

这里有一个基本假定，在欧美、日本等发达国家的劳务派遣业，随着经济发展而产生，其存在的合理性不必争论，而《劳动合同法》通过立法方式对我国劳务派遣进行界定和管理，这本身也说明了立法当局认识到劳务派遣业在我国经济社会生活中存在的价值。

而“三性”解释可能灭亡我国目前人才派遣业，尤其是灭亡我国民族派遣业这种后果，绝非耸人听闻，不妨看看现状。

现状之一，派遣期限长期化广泛存在

在我国，通过派遣方式进行长期用工，是我国劳务派遣业的现状之一。据不完全抽样统计，95%以上派遣员工派遣期限超过1年，尽管有可能被分割成为小于一年的派遣期限；而考虑到员工流动等因素，派遣岗位超过一年的，占比例更大。小于一年的灵活性用工岗位，比例甚微。这一点，与西方发达国家有差异。这种差异除了西方由于经济形态发展较高阶段导致更高灵活用工需求之外，也与不同国度不同经济文化背景下，处理突发性、季节性用工需求的方式有关。相信稍有社会经验的均得承认这种不争的事实：在我国，灵活性用工需求尤其是突发用工需求的是通过员工加班解决，一则成本低，多数企业不支付或者不足额支付加班费，他们有多种方式让员工的加班变成“自愿”行为；二则员工“生活&工作平衡”(work & life balance)要求不高，或者不是特别强烈，在大量劳动力供应以及社会保险并不健全时，员工更关注在工作上的投入以获得相应的工作安全(即不失去工作机会)；三则是执法部门的无意的无为甚至是有意的默许，对此是“不告不管”(笔者只看到有的城市劳动监察部门主动进行“童工”调查、没有看到哪个城市主动进行“加班”调查)。这些因素，决定通过灵活性用工需求提供额外就业岗位的机会变小，通过派遣来实现灵活性用工的比例就更小。派遣期限长期化广泛存在是不争事实。

现状之二，与主营业务关联密切的派遣岗位大量存在

在用工单位中，单个派遣岗位占总用工量比例较大的岗位，多数与主营业务关联，比如众多商业银行柜面人员、制造业的生产线上操作工等。这些与主营业务关联的岗位占派遣岗位中的比例至少80%。

“三性”中关于“临时性、辅助性”规定无疑将使国内目前劳务派遣业目前规模降低95%以上，仅存的不高于5%的份额，当然不可能集中在同一派遣机构，失去95%以上业务的派遣机构，靠其5%是不可能支撑的。而要将5%集中在少数甚至一家派遣机构，要其存活下去，需要进行整合，其社会成本巨大且不具有可操作性，劳务派遣业必将消亡！我国初生的民族派遣业将消亡！

2.2“三性“解释使我国有关当局从体制上成为帮助该领域的跨国公司清理其在中国本土竞争对手的最好帮手

“三性”解释最大受益者是劳务派遣领域的跨国公司。就好像某些跨国IT巨头在一段时间内通过放任其产品在我国盗版现象盛行来变相以低价竞争打压其在中国本土竞争对手一样，或者说，正像有关当局对盗版行为管制不力来变相帮助在其他国家市场上盈利丰厚的跨国IT巨头在中国市场上以低价甚至免费使用方式来打击仅靠中国市场赖以生存的本土IT民族企业一样，“三性”解释，将是我国立法部门和政府帮助劳务派遣领域的跨国公司清理中国本土竞争对手的最得力的帮手！这些企业还将免去了在我国市场上凭借财大气粗搞不正当竞争之嫌！

当中国政府有朝一日再想发挥派遣用工方式对社会的价值而放松劳务派遣业管制时，最容易卷土重来的是劳务派遣领域的资金实力雄厚的跨国公司，可那时，民族派遣业已经消失了。

2.3“三性”解释破坏占用工整体灵活性，最终必将影响中国经济发展、甚至影响社会和谐稳定

2.3.1“三性”解释灭亡劳务派遣业，使整个社会经济生活中灵活性用工这个重要途径丧失

当我们的经济发展阶段告别短缺经济、满足基本需要时后，市场的需求越来越个性化。为此满足这些需求的工业、服务业所面临的是越来越开放的市场、越来越激烈的竞争，越来越短的产品生命周期，以及在此过程中众多的不确定因素，这些需要在劳动力这个要素市场的必将有所体现，用工灵活性是其中之一。

在劳动用工中，只有不到5%的比例用工符合“临时性”之半年或者一年期要求，95%以上的用工形式???不符合这个要求。

在《劳动合同法》促使长期雇佣的背景下，“三性”解释将会影响95%以上的劳动用工灵活性，这势必影响整个社会的用工灵活性。

灵活性用工是经济活力的特征及重要保障，“三性”解释势必影响经济活力，进而影响社会和谐稳定。

2.3.2“业务外包”并不能完全解决用工灵活性的问题，不利于用工稳定，需要劳务派遣作为重要补充

突发性、灵活性用工需求通常可以通过加班、劳务派遣、业务外包等方式来解决。前方已阐述了前两种方式的现状及困境，过多地将突发性、灵活用工寄托在业务外包这个途径，势必有诸多缺陷而难以奏效。这与业务外包本身的缺陷有关。

2.3.2.1业务外包这种经济活动具有比劳务派遣业需求特性要求更为苛刻的条件

行业是提供某类产品或者服务的供应商的集合体，行业的市场是具有类似需求属性的买家的集合。业务外包与劳务派遣相比较，是从“雇佣和使用”分离，演变为“雇佣与使用”一体。业务外包对其“业务”来源(即行业的买方需求)的特征要求，同样具有类似劳务派遣在“三性”条件下的以下属性：

“业务”所需要从业人员的技能具有相似性(合适的人选)

不同行业、不同用人单位对相同业务外包的需求在时间具有互补性(合适的时间)

在一定地域进行转换的经济性、可操作性(合适地点及操作方式)

当整个社会经济形态发展水平不高时，“雇佣与使用相分离”的劳务派遣领域仅仅是管雇用、不管劳动实施过程的“形式”均不易找到这样的市场，更何况“雇佣与使用相结合”的业务外包？

2.3.2.2业务外包是一种以邻为壑的形式

当众多用人单位为提高用工灵活性，将以前的劳务派遣转换为业务外包时，将使其用工灵活性问题转移给外包公司；由于整个市场同类外包业务不一定具有经济规模，外包公司也不能解决灵活性用工这个问题。故业务外包的要求是一种以邻为壑的形式，不能从根本上解决用工灵活性的问题。

2.3.2.3业务外包提高了社会经济主体间的交易成本

在计征营业税及企业收入确认时，劳务派遣业有关收支如员工社会保险、工资等，不计算为营业收入，不缴纳营业税。这在一定程度上减轻了这个行业的税负，减轻了这个行业买家的税负。这在我国税负偏重的环境下，有积极意义。

而业务外包情况下，这些外包单位支付给其雇佣员工的社会保险、工资等均成为营业收入的一部分，营业税负必将由买家承担，这增加了本已较重的税务，增加了整个社会的交易成本，不利于我国企业竞争力。

2.3.2.4业务外包并不利于劳动关系的稳定

在《劳动合同法》情况下，业务外包模式的不受派遣两年合同期限制，在业务结束时，本可成为派遣员工的而享受至少两年工作机会的劳动者有可能面临着劳动关系终止或者解除的威胁，这反而不如派遣业对员工在待派遣期间有最基本生活的保障；

从另一个方面而言，《劳动合同法》劳务派遣业两年期底线规定，使得派遣用工方式下，劳动关系稳定，派遣用工方式成为用工市场的稳定器。

综上述，业务外包不能解决用工灵活性问题，对劳动关系稳定有影响，需要劳务派遣为其补充。

2.4“三性”解释将增加失业率，破坏社会和谐稳定

经过近二十年的发展，劳务派遣体系已经形成一个完整的“生态系链”��“培训＋招聘＋派遣在职管理＋离职分流再就业”；在《劳动合同法》出台之前那些执法严格的地区，业内不少优秀的劳务派遣机构形成了“派遣就业＋技能培训＋社会保障＋依法维权”四位一体的形态。可以形象发比喻，初生的中国劳务派遣业已出现了一种运行良好的用工就业的“生态系统”。这种“用工就业生态系统”一旦被破坏，势必影响就业；仅以中国上海人才市场为例，依靠其所属长三角学生就业协作网，每年能够为700余所学校解决约8～10万余名学生就业问题，在这个学生就业协作网中，起关键作用的上海派遣人才公司。而且能够有此功能的派遣机构为数为少，比如以蓝灰领派遣为特色的博尔捷集团等。

2.5“三性”解释将避免破坏国有垄断企业改革成果

通过派遣方式，以派遣岗位的报酬向市场水平回归、以派遣员工能进能出的优势来解决：

国有垄断企业能进不能出的劳动关系刚性问题

国有垄断行业存量就业者超高报酬及其刚性问题以增进社会分配公平

国有垄断企业缺乏竞争导致行业提高服务意识水平不高、服务技能不高的问题

而“三性”解释将大量国有垄断企业派遣用工岗位排除在可适合派遣岗位之外，势必：

破坏社会分配公平

弱化该行业就业竞争意识

导致垄断行业整体服务质量下降

而将这些问题的解决仅仅寄托在其垄断体制内垄断企业改进管理方式及水平，势同与虎谋皮、扯着自己头发跳高。

“三性”不恰当解释，定将破坏国有垄断企业的改革成果。

三、对《劳动合同法》“三性”的解释建议

在不考虑有“三性”因素条件下，基于派遣业态较直接雇佣社会价值分析以及对派遣员工价值分析，对《劳动合同法》“三性”的解释建议。

1.价值分析

从价值分析的角度来看，长短期用工使用派遣，在《劳动合同法》除“三性”规制情况下，其对社会价值相差不大，对员工相差也不大。

《劳动合同法》对除三性之外的条款对派遣员工已经有较高的保护，用“三性”的进一步规制派遣业的必要性不太大。

2.对《劳动合同法》“三性”的解释建议

不得不承认，在短期用工使用派遣与长期用工使用派遣对社会及派遣员工本人的价值差异，但考虑现状，故建议：

2.1建议“三性”为倡导性、而非指令性要求

可在工商登记年检予以区别对待。短期派遣量占总派遣量比例较大(超过50%)的机构，予以开设分支机构(独资或合资子公司、分公司、办事处)允许、拓宽业务范围允许等；长期派遣量大的机构(比例超过50%)则没有此优惠。

2.2分阶段实施

可要求派遣机构分阶段要求提高符合“三性”派遣量占该派遣机构全体派遣量的比例。比如以三年内提高方式为10%-30%-50%。

四、《劳动合同法》立法解释或实施细则在关劳务派遣应当注意的两个方面

除现有解释版本“三性”外，可补充：

1.明确界定“用工单位所有地”为劳动过程发生地，避免派遣机构恶意规避《劳动合同法》

《劳动合同法》第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

大量使用内地劳动力的沿海企业，借助内地劳务派遣机构在内地或者社保标准较低的地区缴纳社保的做法将难以为继，将失去成本优势。

此处，“用工单位”如何界定是个问题。对此至少有两种理解，(1)以劳动过程实施地(劳动合同履行地，不一定是法人实体所在地，比如不具有法人资格的工厂所在地)作为用工单位所在地; (2)以用工单位之法人实体所在地，这将更有利于为注册在经济发达地区或者劳动基准较高的地区用工单位服务的派遣员工，此种做法可能促进企业法人实体向欠发达地区或劳动基准地的地区转移。

建议界定“用工单位所有地”为劳动过程实际发生地。

2.应设置条款，避免养“懒人”

《劳动合同法》第五十八条：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。派遣员工可能恶意不接受另外合理工作安排，而又能够得到最低工资保障，这样造成派遣员工派遣等待期拉长，影响社会资源充分使用，不符合可经济持续发展要求，不符合法律本意。故可以设置约定终止条件。即派遣员工拒绝同类工作安排达一定次数(比如二次)以上，视其主动放弃就业机会，合同可终止。该类工作满足条件：

技能条件相似(不违反公俗良序)

报酬相似(比如不低于原工作报酬80%)

距离过承受(比如离住处15KM以内，或者由劳动部门核定的一般城市劳动者上班平均距离)。